Juan Pablo Penilla Rodríguez Rodríguez Asesor Estatal:
El pasado 8 de diciembre, la gran sala del Tribunal de Justicia de la
UE (asunto C-694/20) declaró que la directiva 2011/16/UE del Consejo
(DAC 6), relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la
fiscalidad, es parcialmente contraria al derecho de la UE, en concreto a
los artículos 7 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE
( y por similitud, al artículo 8 de la CDEH). Esta Sentencia del TJUE
se deriva de un recurso interpuesto por ciertos colectivos de abogados
belgas ante el Tribunal Constitucional de su país, el cual planteó la
cuestión al TJUE.
La DAC6 establece la obligación de comunicar determinados mecanismos
transfronterizos de planificación fiscal potencialmente agresiva a la
Agencia Tributaria de cada Estado, la cual deberá intercambiar dicha
información con el resto de las Administraciones de los otros Estados
miembros. Con ello se pretende reforzar la transparencia fiscal en la UE
e intentar disuadir de la realización de planificaciones que puedan
realizarse con un carácter elusivo.
Están sometidos a esta obligación quienes participen en la
concepción, la comercialización, la organización o la gestión de la
ejecución de tales planificaciones. También lo están quienes presten
asistencia o asesoramiento a tal efecto, o, en su defecto, el propio
contribuyente. Cada Estado miembro puede conceder a los abogados una
dispensa de tal obligación cuando esta sea contraria al secreto
profesional protegido en virtud del derecho nacional. No obstante, en
tal caso, “los abogados intermediarios han de notificar sus obligaciones
de comunicación de información frente a las autoridades competentes a
cualquier otro intermediario o al contribuyente interesado”. Es
justamente este último párrafo el anulado por el TJUE.
La Sentencia recuerda que “el artículo 7 de la CDHUE [Carta de los
Derechos Humanos de la UE] protege la confidencialidad de toda la
correspondencia entre particulares y ofrece una protección reforzada en
el caso de los intercambios entre abogados y sus clientes. Esta
protección específica del secreto profesional de los abogados se
justifica por el hecho de que se les encomienda un cometido fundamental
en una sociedad democrática, a saber, la defensa de los justiciables.
Esta misión exige que todo justiciable tenga la posibilidad de dirigirse
a su abogado con plena libertad, posibilidad que se reconoce en todos
los Estados miembros. El secreto profesional cubre igualmente el
asesoramiento jurídico, tanto en lo que respecta a su contenido como a
su existencia”.
La obligación de comunicación de información a los demás
intermediarios, implica que esos otros intermediarios adquirirán
conocimiento de la identidad del abogado intermediario. También
adquirirán conocimiento de su apreciación de que el mecanismo fiscal en
cuestión está sujeto a comunicación de información y de que ha sido
consultado a este respecto. Esta obligación de notificación supone una
injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones entre los
abogados y sus clientes, recuerda el TJUE.
Esta directiva ha estado rodeada de polémica desde que se adoptó en
2019. El Consejo de la Abogacía organizó un congreso en el que tuve el
placer de poder participar como ponente. En dicho congreso, muchos
juristas pusimos de manifiesto la delicada cuestión de la
confidencialidad entre abogado y cliente. Los servicios jurídicos de la
Comisión eran conscientes de la potencial controversia que podría
suscitar dicha obligación, pero se apoyaron en otras sentencias del TJUE
que ponderaba las razones que justifican la afectación de tales
derechos fundamentales cuando exista indicios que hagan razonable
sospechar que pueda esa información concreta servir a la persecución o
prevención de fraudes fiscales.
No obstante, no solamente el foco de la polémica ha quedado
circunscrita al secreto profesional, sino a la ambigüedad de las
nociones contenidas en la DAC6 ( mecanismos transfronterizos o los
indicadores de la existencia de un riesgo potencial de elusión fiscal).
Dentro del margen de otorga la DAC6, cada Estado Miembro la ha
transpuesto a la normativa interna en un sentido más o menos estricto.
En nuestro ordenamiento ha quedado recogida en la Ley 10/2020, de 29 de
diciembre de 2021, que modificó la Ley General Tributaria. A esta
siguieron varios reglamentos, que establecieron la obligación de
declaración de determinados mecanismos transfronterizos por los
obligados tributarios o por intermediarios. En España quedan pendientes
de resolver varios recursos al respecto.
Como conclusión, se podría decir que la inseguridad jurídica creada
por esta directiva no viene justificada en absoluto por el intento de
frenar la evasión y la elusión fiscal, al contar la legislación europea y
española con suficientes mecanismos para contrarrestar dichas
conductas. Esperemos que la normativa española se modifique cuanto
antes.
